【案情回放】
2009年年底，被告人张俊雄申请注册网站域名后设立www.1000ys.cc网站（网站名称为“1000影视”），并在浙江绍兴租用服务器，通过安装相关软件，完成网站和服务器的连接。后张俊雄未经著作权人许可，通过www.1000ys.cc网站管理后台，链接至哈酷资源网获取影视作品的种子文件索引地址，以设置目录、索引等方式向用户推荐作品，并通过强制提供QVOD播放软件等方式，为www.1000ys.cc网站用户提供浏览、下载上述影视作品的网络服务。经鉴定，上述侵权作品多达940余部。2010年2月，张俊雄加入百度广告联盟，由百度广告联盟在www.1000ys.cc网站上发布各类广告，获得广告收益10万余元。
公诉机关指控被告人张俊雄的行为构成侵犯著作权罪，提请法院依照刑法第二百一十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第十一条之规定对其予以处罚。
上海市普陀区人民法院经审理认为，被告人张俊雄以营利为目的，未经著作权人许可，发行（通过信息网络向公众传播）影视作品达941部，情节严重，构成侵犯著作权罪，判处其有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币3万元。一审判决后，被告人未上诉。
【不同观点】
对于深度链接等通过网络传播他人作品的行为是否构成侵犯著作权罪，如何进行刑法规制，司法实践中存在着极大的争议。
第一种观点认为，深度链接行为是帮助型的间接信息网络传播行为，属于间接侵犯信息网络传播权，可上升为侵犯著作权等犯罪行为。关于具体的规制路径，该观点认为，深度链接行为在理论上能构成共同犯罪，但无论是作为共谋型共同犯罪，还是作为片面共犯，均存在刑事司法认定上的重大困境，而共犯正犯化后的单独犯罪模式是较为可行的司法选择。即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第三款规定的“通过信息网络向公众传播他人作品的行为”包括直接传播和间接传播两种行为，深度链接行为属于信息网络传播行为，可以适用上述规定认定构成侵犯著作权罪。
第二种观点认为，从著作权法修订至今，我国的刑法经历了多次修正，每次修正案都未对侵犯著作权罪的行为方式进行修订补充，说明立法者认为信息网络传播侵权行为还不足以需要以刑法规制。立法者的审慎态度也应该反映到司法实践中来，虽然司法解释将通过信息网络向公众传播他人作品的行为视为复制发行，但在适用的时候应当严格解释“信息网络传播行为”，不能进一步将深度链接行为也扩大解释为是一种侵犯著作权罪的行为。
第三种观点认为，深度链接行为非间接侵权，应当以用户的感知作为判断网络服务提供者是否实施了信息网络传播行为的标准。即使网络服务提供者仅仅对第三方网站中的内容设置深度链接，只要消费者误认为该内容直接来自于设置链接的网络服务提供者，就可以认定其未经许可提供了内容，构成直接侵权，情节严重的构成侵犯著作权罪。
【法官回应】
情节严重的深度链接行为可以构成侵犯著作权罪的正犯
1.对深度链接行为予以刑法规制的必要性分析。
首先，深度链接行为具有比网络用户的上传行为更为严重的社会危害性。一方面，深度链接行为可以将大量分散的侵权作品积聚在同一个网站上，具有社会危害性的叠加、聚拢和倍增效应。实践中大多数网络用户都是分散的个体，他们实施直接上传作品行为的危害性大都无法达到侵犯著作权犯罪的程度，但深度链接可以使成千上万的侵权违法行为聚集在同一个网络平台之上，由此产生的“规模效应”，无论是对知识产权人合法权益的侵害，还是对互联网络公共秩序的破坏，都是巨大的。另一方面，网络服务提供商的帮助行为具有职业性、持续性和不特定性。网络服务提供商与网络用户之间是“一对多”的关系，其面向的是大量不特定的网络用户，其对网络用户提供的是职业化、持续的技术帮助。这也改变了网络服务提供商在侵权作品传播中的地位，其并不是处于从属于网络用户的地位，而是处于信息网络传播的核心，网络服务提供商的社会危害性也随之增强。
其次，深度链接行为与直接上传侵权作品的行为在刑法评价意义上具有等价性。网络服务提供商虽然没有直接实施作品上传行为，但借助网络用户上传的作品实现了自己的犯罪目的，这种行为与自己亲自上传相比没有任何区别。第一，网络服务提供商对网络用户上传的侵权作品具有支配性。在网络用户不自行删除的情况下，网络上的侵权作品完全处于网络服务提供商的支配之下。网络服务提供商在知道侵权作品的情况下，可以决定侵权作品传播的危害后果是否继续发生，进而影响犯罪行为的进程。第二，网络服务提供商具有独立利用网络用户所上传侵权作品的犯罪故意。不管网络用户的上传行为是否构成犯罪，网络服务提供商进行深度链接的动机都是为其自身服务，其主观故意表现在明知自己利用他人侵权作品会扩大危害社会的结果，而希望或放任该危害结果的发生或扩大。第三，网络服务提供商的服务提供行为与危害后果之间具有因果关系。在明知存在侵权作品的情况下，网络服务提供商却积极通过链接的方式扩大了侵权作品传播的范围，这种行为与危害结果的扩大之间即具有因果关系。
2.共犯模式规制深度链接服务提供商存在困境。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第十五条规定，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。但共犯模式对深度链接行为的刑法规制存在诸多困境。
首先，从共犯的从属性看，网络服务提供商作为共犯中的帮助犯，应以直接上传侵权作品的网络用户构成侵犯著作权罪为前提。按照我国刑法及相关解释的规定，网络用户构成侵犯著作权罪的前提必须“以营利为目的”，还必须满足情节严重的要求。但在大量分散的网络用户基于娱乐等非营利目的，上传少量他人作品的情况下，无论采取何种共犯从属性学说，由于这些网络用户并不满足犯罪构成要件的该当性，至多构成侵权违法行为，并没有达到犯罪的程度。由于直接实施上传行为的网络用户并不构成侵犯著作权罪，网络服务提供商自然也无法作为共犯被追究刑事责任。
其次，从主观要件看，网络服务提供商并不具备对网络用户的犯罪行为给予暗中帮助的主观故意。即使网络用户上传侵权作品的行为可能构成侵犯著作权罪，由于网络服务提供商进行深度链接时，侵权作品上传的行为已经实施完毕，自然也就谈不上故意为网络用户提供便利的问题。此时其主观上并不是为了帮助网络用户实施犯罪活动，而是为了网络服务提供商自身营利的需要。因为链接的作品数量越多，网站的点击量就越大，网站的知名度可能就越高，网络服务提供商便可以从中获得更多的广告收入或者流量分成。
再次，从因果关系看，深度链接行为与侵权作品上传行为之间并不存在帮助犯意义上的因果关系。由于网络服务提供商实施深度链接时，网络用户实施的上传行为已经完成。网络服务提供商实施的深度链接即使构成帮助犯，也属于事后帮助，对网络用户实施犯罪行为并不具有刑法意义上的因果关系，仅仅是扩大了犯罪的危害后果。
3.正犯模式是规制深度链接行为的可行路径。
首先，《解释》规定的“通过信息网络向公众传播他人作品的行为”包括深度链接等间接侵害信息网络传播权的行为。作品通过信息网络进行传播的促成，不仅需要网络用户将侵权作品上传，还需要网络接入和传输、存储等技术条件的支持；而作品上传仅仅是完成了作品在网络中的初次传播，搜索链接等技术还会促使侵权作品在更大范围内进行再次传播。因此，著作权人要充分保护自身的权益，不仅应有权禁止他人通过上传等方式直接向公众提供作品的行为，还有权禁止为作品传播提供技术便利以及扩大作品传播范围的行为。深度链接行为即属于扩大侵权作品传播范围的间接侵害信息网络传播权的行为。
其次，间接侵权行为亦可上升为著作权犯罪。直接侵权和间接侵权行为的划分仅仅是行为实施方式和手段的不同，并不意味着间接侵权的社会危害性一定比直接侵权要小。网络的开放性往往使作品上传后的继发传播丝毫不逊色于传统的复制发行行为，而且传播速度更加迅速，传播范围更加广泛。商标法中诸如销售侵害商标权的行为、擅自制造销售商标标识等间接侵权行为，情节严重的都可以构成侵犯商标权犯罪。因此，情节严重的深度链接等间接侵权行为同样可以构成犯罪。
当然，在具体个案认定中，除了营利目的及客观行为方面需满足侵犯著作权罪的规定外，尤其应当注意网络服务提供商主观方面的判断和把握。只有网络服务提供商明知或应知其传播的是侵权作品的情况下，才存在刑法介入的空间和可能。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
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